El TSJ de Catalunya en su sentencia del 17 de enero de 2020, consideró que el despido por absentismo es contrario a derecho, puesto que colisiona con la normativa europea, en su exposición de motivos considera que los convenios y tratados firmados entre países y ratificados por España “deben prevalecer sobre el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores”, que recoge el cese por faltas justificadas.

En esta sentencia el Tribunal entendió el caso de una trabajadora que, después de trabajar 43 años en la misma empresa, fue despedida por ausentarse varios días al trabajo. Concretamente, faltó 13 jornadas completas en el plazo de dos meses, lo que indica una tasa de abstención de casi el 32%, aunque aportó comprobantes médicos que acreditaban las ausencias por fuertes dolores de espalda y vértigos.

La situación generada a partir de la jurisprudencia referida requiere la inmediata corrección normativa a efectos de asegurar que se aplica adecuadamente en España la doctrina establecida por el TJUE.

Procede, por ello, la inmediata derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores a efectos de garantizar el derecho a la no discriminación de las personas, así como para evitar el riesgo de exclusión social de colectivos de especial vulnerabilidad.

En consecuencia, el BOE de 19-02-2020, publica el Real Decreto-ley 4/2020 que deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RD Leg 2/2015).

La derogación entrará en vigor inmediatamente, el 20 de febrero de 2020.

 

Doctrina establecida por el TJUE

El despido por faltas de asistencia al trabajo regulado en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que ahora se deroga, legitima el despido objetivo de las personas trabajadoras que incurren en faltas de asistencia al trabajo, tanto justificadas como injustificadas, que superen determinados porcentajes.

Legitima la extinción contractual con derecho a una indemnización reducida en el caso de que existan tanto inasistencias injustificadas como bajas médicas por contingencias comunes de duración inferior a veinte días de la persona trabajadora que superen determinados porcentajes, refiriéndose estos porcentajes tan solo a la persona trabajadora, y sin que existan en el precepto mecanismos que tengan en cuenta la adecuación y proporcionalidad de la medida extintiva en relación con la situación de la empresa.

El despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo regulado en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores ha dado lugar a relevantes pronunciamientos judiciales.

La sentencia el TJUE, de 18 de enero de 2018, dictada en el asunto Ruiz Conejero, establece la inadecuación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores a la Directiva 2000/78, por considerar que su formulación puede ser constitutiva de discriminación por razón de discapacidad, a menos que existan cauces de control de adecuación (finalidad de combatir el absentismo) y proporcionalidad (que no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad).

La sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2019, asunto Nobel Plastiques Ibérica, volvió de nuevo a establecer que el despido al que se llegara como consecuencia de una situación de bajas médicas reiteradas podía ser constitutivo de discriminación por razón de discapacidad. Y estableció, además, que el empresario está obligado a realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo antes de proceder al despido de la persona con discapacidad derivada, entre otros factores, de sus faltas de asistencia al trabajo.

La Sentencia del TJUE de 11 de abril de 2013, asunto H.K Danmark, matizó que las personas con diversidad funcional pueden tener un volumen de bajas intermitentes de baja duración mayor que las restantes personas asalariadas, por lo que el despido objetivo que se basara en estas faltas de asistencia puede suponer una discriminación indirecta por razón de discapacidad.

Pero, también en el caso de que el despido objetivo por absentismo recayera en personas con enfermedades de larga duración podría producirse discriminación indirecta por razón de discapacidad. (Sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi).

La Sentencia del TJUE de 20 de junio de 2013 (Asunto Riezniece) estableció que el trato peyorativo dispensado a las personas que ejercitaran derechos de conciliación puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo si se constata la mayor afectación femenina. Por tanto, un despido objetivo como el establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de género.

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